2008年4月11日、最高裁第2小法廷（今井功裁判長）は、東京都立川市内の防衛庁官舎の各戸の新聞受けにイラクへの自衛隊派遣に反対する趣旨のビラを配布し、住居侵入罪（刑法130条）で逮捕・起訴されていた3人の市民の上告を棄却した。本件は、東京地裁八王子支部で無罪判決を受けたあと、東京高裁で逆転有罪判決を受けた3人の被告人が上告していたものであり、今回の最高裁判決で、3人の有罪（罰金20万円ないし10万円）が確定する。
私たち法学者は、憲法21条が保障する表現の自由とりわけ政治的表現の自由の重要さを十分に明らかにせず、日常的に全国で行われている商業的ビラ配布と何ら異なるところがない3人の行為を有罪とした本判決に対し強い疑問を抱かざるをえない。
１ 表現の自由を保障するということ
最高裁は、本判決で「表現の自由は、民主主義社会において特に重要な権利として尊重されなければなら」ないとした上で、3人のビラ配布行為は「表現の自由の行使ということができる」とした。そして、憲法21条は「表現の自由を絶対無制限に保障したものではなく」「その手段が他人の権利を不当に害するようなものは許されない」とした。
しかし、3人のビラ配布行為が、「他人の権利」を「不当に害する」ものであったのかどうかを具体的な事実に即して検討することなく、表現の自由の刑事罰による制約を認めてしまった。本件で最高裁に求められたのは、単なる一般論にとどまらずに、ビラ配布という表現の自由の行使が「他人の権利を不当に害する」ことになるのはどのような場合であるかという具体的な基準の定立と、その基準を当てはめた場合、本件ビラ配りに刑事罰を科すことが憲法21条に違反することにならないかどうかについての具体的な判断であった。
本判決は、3人のビラ配布行為は管理権者である「自衛隊・防衛庁当局」の意に反したものであり、防衛庁官舎で「私的生活を営む者の私生活の平穏を侵害するもの」であるとした。本判決が「他人の権利」を「不当に害する」というのは、この2点のことと思われるが、抽象的に過ぎ、説得力を欠くといわざるを得ない。また集合住宅において考慮されるべき個々の住民の意思には一切触れていない。「立ち入り禁止」の貼り札等で管理権者が拒みさえすれば、集合住宅の敷地に立ち入った時点でただちに住居侵入罪が成立して刑事罰が科されうると受け取られかねない判決である。また3人のビラ配布が、住民の私生活の平穏をどのように、どの程度害したのかについての検証もまったくなされていない。また、平穏を害されたとされる居住者の意思についての言及もまったくなく、自衛官家族をも含めた住人の、チラシ等による情報を知る機会をも奪うことになってしまうものだ。これでは、表現の自由と他人の権利との調整をはかったとはとても言いがたい。そうした点についての論証が欠けていることを考慮すると、本件の政治的なメッセージを内容とするビラの平穏な配布を犯罪とすること自体に、そもそも無理があったのではないかとの深い疑念を私たちは払拭できない。
２ 表現手段の規制だったのか
ところで、本判決は、本件では「表現そのもの」ではなく「表現の手段」に着目して、3人のビラ配布に刑事罰を加えることの合憲性が問われているとした。
しかし、かりに表現手段のみに着目した規制だとしても、ただちにその規制が認められるわけではない。第1に、本判決は、防衛庁官舎の敷地および共有部分への立ち入りが「表現の自由の行使」であるビラ配布目的での立ち入りだったことを認めており、これは刑法130条のいう「正当な理由」のある立入りだとも考えられる。第2に、本判決は、立ち入った場所（敷地および建物共用部分）を「人の看守する邸宅」としたが、3人のほかにも商業ビラ等の配布がなされているなど、これらの共用部分の利用実態に鑑みるなら、実際に本件集合住宅を「看守」していたといえるかどうかは疑問であるにもかかわらず、「看守」の要件を満たすのかの検討をしていない。第3に、上記のような利用実態において、管理者名で出された「立ち入り禁止」の貼り札の存在のみで、被告人らの立ち入りが可罰的な「侵入」となるのかも疑問である。すなわち、管理権者は実態において部外者の立ち入りを広く容認していたのであり、そうした状況において、たとえ管理権者が被告人らの立ち入りを拒む意思であったとしても、「立入り禁止」の貼り札を掲示する等の形式的な措置だけでは、かかる意思が外部に表示されたということはできない（このような事情は、警察への被害届の提出が外部から認識できない以上、それにより変わることはない）。そのため、被告人らの立ち入りは、管理者の意思に殊更に反して実行された「侵入」と解することはできないはずである。本判決は、3人のビラ配布目的の立ち入りが刑法130条の犯罪構成要件に該当していることを説得力をもって示したとは言いがたいのである。かりに今回の逮捕・起訴・刑罰が、表現手段に着目した規制だったとみたとしても、その合憲性には疑問があるといわざるを得ない。
そもそも、本件は、公安警察主導で逮捕・捜査が行われ、また起訴にあたって検察が、「反戦ビラが自衛隊関係者である住民に精神的脅威を与えた点にも言及」（東京新聞2004年3月20日付）するなど、「表現そのもの」すなわち3人の配布したビラの内容を問題視した逮捕・起訴であった疑いが非常に濃厚である。同時期に同官舎において商業ビラ等が日常的に配布されていたにもかかわらず、3人のビラ配布だけが問題とされ、刑罰権が発動されたことからもこのことは言える。ところが本判決は、これらの点には一切触れず、何らの説明も無く表現内容ではなく表現手段に着目した規制だとしたのである。この点についても私たちは強い疑問を覚える。
３ 表現の自由のために大いに議論を
このように本判決は、憲法21条が表現の自由を保障している趣旨を十分に明らかにしておらず、また集合住宅で平穏に政治的ビラを配布することに刑事罰を科すことへの説得力を欠くものと考えざるをえない。最高裁は、本件事案に即した具体的な検討とそれに基づく論証を欠いた、極めて抽象的な一般論しか示さずに3人を有罪としてしまったのだ。
民主主義社会では、多様な立場の人々の多様な考え方が幅広く自由に表明されることが不可欠である。また自分とは意見を異にする他人が意見を表明することを最大限の寛容さをもって尊重しあうことが不可欠である。民主主義社会は、ビラ配布のようなささやかな表現行為の積み重ねの上に成り立つ。最高裁判所をはじめとする各級の裁判所は、表現の自由保障の趣旨をもっと明確にするように判例を積み重ねていくべきであり、捜査機関・検察は市民相互の自由なコミュニケーションに介入すべきではないことを私たちは強く指摘するものである。
2008年4月22日
＜呼びかけ人＞
愛敬浩二（名古屋大学教授・憲法）／安達光治（立命館大学准教授・刑法）／石埼学（亜細亜大学准教授・憲法）／奥平康弘（東京大学名誉教授・憲法）／小田中聰樹（東北大学名誉教授・刑事訴訟法）／阪口正二郎（一橋大学教授・憲法）／笹沼弘志（静岡大学教授・憲法）／成澤孝人（三重短期大学准教授・憲法）／松宮孝明（立命館大学教授・刑法）／山内敏弘（龍谷大学教授・憲法）
＜賛同人＞
赤池一将（龍谷大学）／足立昌勝（関東学院大学教授・刑法）／五十嵐正博（神戸大学教授・国際法）／生田勝義（立命館大学教授）／井口秀作（大東文化大学教授・憲法学）／池端忠司（神奈川大学教授）／石井幸三（龍谷大学教員・法哲学、法思想史）／石川裕一郎（聖学院大学准教授・憲法）／石田倫識（愛知学院大学専任講師・刑事訴訟法）／石塚伸一（龍谷大学教授・刑事法）／石村修（専修大学・憲法）／井田洋子（長崎大学准教授・憲法学）／市川正人（立命館大学教授・憲法学）／稲葉一将（名古屋大学准教授・行政法）／稲正樹（国際基督教大学教授・憲法）／井端正幸（沖縄国際大学教授・憲法）／今関源成（早稲田大学教授・憲法学）／植松健一（島根大学准教授・憲法）／植村勝慶（國學院大學教授・憲法）／右崎正博（獨協大学教授・憲法）／浦田一郎（明治大学教授・憲法学）／浦田賢治（早稲田大学名誉教授）／浦部法穂（名古屋大学教授・憲法）／榎澤幸広（中央学院大学講師・憲法）／大川睦夫（名古屋大学名誉教授・憲法学）／大久保哲（琉球大学教授・刑事法）／大久保史郎（立命館大学教授）／大津浩（成城大学教授・憲法）／大出良知（東京経済大学教授・刑事訴訟法）／大野友也（鹿児島大学准教授・憲法）／岡田健一郎（一橋大学院生・憲法）／岡田行雄（熊本大学准教授・刑事法）／岡本篤尚（神戸学院大学教授）／奥野恒久（室蘭工業大学・憲法学）／小栗実（鹿児島大学教員・憲法）／小沢隆一（東京慈恵会医科大学教授・憲法学）／押久保倫夫（東海大学教授）／戒能民江（お茶の水女子大学教授・フェミニズム法学）／戒能通厚（早稲田大学教授・英米法、法社会学）／春日勉（神戸学院大学准教授）／金澤孝（早稲田大学専任講師・憲法）／金澤真理（山形大学准教授・刑法）／紙野健二（名古屋大学教授・行政法）／上脇博之（神戸学院大学教授・憲法）／嘉門優（國學院大學准教授・刑法）／川岸令和（早稲田大学教授・憲法）／川崎英明（関西学院大学教授・刑事訴訟法）／彼谷環（富山国際大学専任講師・憲法学）／北川善英（横浜国立大学教授・憲法学）／木下智史（関西大学教授・憲法学）／君島東彦（立命館大学／アメリカン大学教授・憲法学）／葛野尋之（立命館大学教授・刑事法）／倉田原志（立命館大学教授・憲法）／倉持孝司（甲南大学教授・憲法学）／小竹聡（拓殖大学教授・憲法）／小林武（愛知大学教授・憲法）／近藤敦（名城大学・憲法）／近藤真（岐阜大学教授・憲法学）／小松浩（神戸学院大学教授・憲法）／小森田秋夫（東京大学教授・比較法）／齊藤笑美子（茨城大学准教授・憲法）／斎藤一久（東京学芸大学准教授・憲法）／斉藤小百合（恵泉女学園大学教授・憲法学）／斎藤司（愛媛大学専任講師・刑事訴訟法）／斉藤豊治（大阪商業大学教授・犯罪学、刑事法）／佐々木潤子（香川大学准教授・税法）／佐々木光明（神戸学院大学教授・刑事法）／志田陽子（武蔵野美術大学教授）／清水雅彦（札幌学院大学教授・憲法）／白取祐司（北海道大学教授・刑事訴訟法）／白藤博行（専修大学教授・行政法）／新屋達之（大宮法科大学院大学教授・刑事訴訟法）／杉浦一孝（名古屋大学教授・ロシア法）／鈴木博康（九州国際大学准教授・刑法）／鈴木眞澄（龍谷大学教授・公法）／陶山二郎（茨城大学専任講師・刑事訴訟法）／芹沢斉（青山学院大学教授・憲法）／高倉新喜（山形大学准教授・刑事訴訟法）／高橋利安（広島修道大学教授・憲法）／武内謙治（九州大学准教授・刑事法学）／竹森正孝（岐阜大学教授・比較憲法学）／只野雅人（一橋大学教授・憲法）／塚田哲之（神戸学院大学教授・憲法）／塚本俊之（香川大学教授・憲法）／土田和博（早稲田大学・経済法）／寺川史朗（三重大学准教授・憲法）／徳永光（獨協大学・刑事法）／豊崎七絵（九州大学准教授・刑事訴訟法）／内藤光博（専修大学教授・憲法）／永井憲一（法政大学名誉教授・憲法学）／永井善之（金沢大学准教授・刑法）／中川律（明治大学専任助手・憲法）／中島茂樹（立命館大学教授）／中島徹（早稲田大学教授・憲法）／中島洋樹（香川大学准教授・刑事訴訟法）／永田秀樹（関西学院大学教授・憲法）／長峯信彦（愛知大学准教授・憲法）／中村浩爾（大阪経済法科大学名誉教授・法哲学）／中村英樹（鳥取大学・憲法学）／永山茂樹（東海大学准教授・憲法学）／成嶋隆（新潟大学教授・憲法、教育法）／新倉修（青山学院大学教授）／新村繁文（福島大学教授・刑事法）／西田幸介（龍谷大学准教授・行政法学）／西谷敏（近畿大学教授・労働法）／西土彰一郎（成城大学准教授・憲法）／西原博史（早稲田大学教授・憲法）／庭山英雄（弁護士・東京弁護士会）／長谷河亜希子（弘前大学講師・経済法）／馬場里美（立正大学専任講師・憲法）／原田純孝（中央大学教授）／比嘉康光（立正大学教授・刑法、刑事政策）／平野武（龍谷大学教授・憲法）／福嶋敏明（神戸学院大学講師・憲法学）／渕野貴生（立命館大学准教授・刑事法）／古川純（専修大学教授・憲法）／本庄武（一橋大学准教授・刑事法）／本田稔（立命館大学教授・刑法）／前田朗（東京造形大学教授・刑事法）／前原清隆（日本福祉大学教授・憲法）／増田栄作（広島修道大学准教授・民法）／松原幸恵（山口大学准教授・憲法）／三島聡（大阪市立大学教授・刑事法）／三宅裕一郎（専修大学非常勤講師・憲法）／宮本弘典（関東学院大学教授・刑事法）／三輪隆（埼玉大学教員・憲法学）／村井敏邦（龍谷大学教授・刑事法）／村田和宏（立正大学専任講師・刑事訴訟法）／本秀紀（名古屋大学教授・憲法）／元山健（龍谷大学教授）／森英樹（龍谷大学教授・憲法）／諸根貞夫（龍谷大学教授・憲法）／山崎英壽（日本体育大学非常勤講師・憲法）／萬井隆令（龍谷大学教授）／ローレンス・レぺタ（大宮法科大学院大学教授・アメリカ法）／渡辺治（一橋大学教授・憲法学）／渡邊弘（活水女子大学講師・憲法）／渡辺洋（神戸学院大学教授・憲法）／和田進（神戸大学教授・憲法）／和田肇（名古屋大学教授・労働法）
以上、呼びかけ人を含めて150名（2008年5月23日現在）